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導讀
2021年7月1日之后，隨著(zhù)工程造價(jià)咨詢(xún)資質(zhì)的取消，工程監理將成為工程建設行業(yè)內唯一具有企業(yè)資質(zhì)的工程咨詢(xún)企業(yè)。工程監理企業(yè)資質(zhì)會(huì )被取消嗎？為什么？工程監理企業(yè)資質(zhì)會(huì )被取消嗎？為什么？
兼論《國務(wù)院關(guān)于深化“證照分離”改革進(jìn)一步激發(fā)市場(chǎng)主體發(fā)展活力的通知》國發(fā)〔2021〕7號
前言
筆者曾在2021年6月3日，就中華人民共和國中央人民政府網(wǎng)站發(fā)布《國務(wù)院關(guān)于深化“證照分離”改革進(jìn)一步激發(fā)市場(chǎng)主體發(fā)展活力的通知》國發(fā)〔2021〕7號（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“進(jìn)一步激發(fā)市場(chǎng)主體活力的通知”）明確：自2021年7月1日起取消工程造價(jià)咨詢(xún)企業(yè)資質(zhì)撰寫(xiě)了系列論文一《取消造價(jià)咨詢(xún)企業(yè)資質(zhì)：為什么？突然嗎？》，引起較大的反響。也接受了來(lái)自全國各地的咨詢(xún)，筆者發(fā)現：很多工程咨詢(xún)人，尤其是監理工程師，特別關(guān)心工程監理企業(yè)資質(zhì)的走向，故，筆者撰寫(xiě)了此文作為系列論文之二，拋磚引玉，一起討論。
一、工程咨詢(xún)業(yè)有必要存在嗎？
建設工程合同是由承包人進(jìn)行工程建設，發(fā)包人支付價(jià)款的特殊承攬合同。包括工程勘察、設計、施工合同和建設工程總承包合同。
建設工程合同的雙方是發(fā)包人和承包人。
發(fā)包人之所以成為發(fā)包人是因為其對項目具有承包權，而原始承包權是通過(guò)取得建設用地規劃、建設工程規劃等規劃審批手續得到的。因此，發(fā)包人可能來(lái)自不同行業(yè)，可能是政府、企業(yè)，也可能是學(xué)校、醫院，專(zhuān)業(yè)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)占比較小。而承包人必然是具有單位資質(zhì)和人員資格的專(zhuān)業(yè)企業(yè)。
故，除供求關(guān)系帶來(lái)的所謂“強勢”外，承包人在專(zhuān)業(yè)上明顯占有優(yōu)勢。而二者除建設工期外，對工程質(zhì)量與工程價(jià)款的目的與手段追求相反，從而使得發(fā)包人與承包人的矛盾不可避免。因此，發(fā)包人必須需要借助第三人的技術(shù)優(yōu)勢來(lái)得到平衡，以避免其不應承擔的風(fēng)險，這就是工程咨詢(xún)服務(wù)存在的基本原因。
筆者認為，只要建筑業(yè)存在，承包人屬性不變，工程咨詢(xún)業(yè)就有存在的必要。只要分別分包模式存在，承包人內部承包制度法律上仍允許，當前中國工程咨詢(xún)業(yè)存在的必要性會(huì )逐步增強。因此，當今中國工程咨詢(xún)業(yè)有存在的必要。
二、監理企業(yè)資質(zhì)會(huì )被取消嗎？
作為當代中國建筑法體系基本法的《建筑法》一共有八章，其中通過(guò)第四章單獨規定“建筑工程監理”，且明確規定：
1、國家推行建筑工程監理制度；
2、符合標準的工程實(shí)行強制監理；
3、監理企業(yè)需要資質(zhì)，個(gè)人需要資格；
4、監理人與發(fā)包人是法定的代理關(guān)系；
5、法定的監理職責是全方位的，即代表發(fā)包人監督質(zhì)量、工期和資金等。
同時(shí)根據《招標投法》的相關(guān)規定可知，工程監理可能屬于必須招標投標的范疇。
從上述規定不難看出，法律要求監理人懂技術(shù)、懂經(jīng)濟、懂法律、懂管理。這一點(diǎn)與當今中國現代工程項目管理奠基人丁士昭教授要求的工程管理人員所需要的四個(gè)專(zhuān)業(yè)、四個(gè)知識平臺完全吻合。若完全具備上述專(zhuān)業(yè)知識，監理人完全可以負責招標代理、合同管理、價(jià)格控制并監管質(zhì)量、工期和安全，這不就是“全過(guò)程工程咨詢(xún)”嗎？
2004年7月1日， 全國人大常委會(huì )通過(guò)的《行政許可法》實(shí)施，規定行政許可原則上只能由法律或行政法規設定。若法律和行政法規沒(méi)有設定，只有國務(wù)院能在必要時(shí)采用發(fā)布決定的方式設定行政許可。同時(shí)，決定實(shí)施后，國務(wù)院應當及時(shí)提請全國人大制定法律或自行制定行政法規。
《建筑法》制定時(shí)間為1998年3月1日，早于《行政許可法》。并且，《建筑法》對企業(yè)資質(zhì)規定完全符合《行政許可法》要求。因此，無(wú)論是《國務(wù)院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》（國務(wù)院412號令）、《關(guān)于在自由貿易試驗區開(kāi)展“證照分離”改革全覆蓋試點(diǎn)的通知》（國發(fā)〔2019〕25號），還是《國務(wù)院關(guān)于深化“證照分離”改革進(jìn)一步激發(fā)市場(chǎng)主體發(fā)展活力的通知》國發(fā)〔2021〕7號（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“進(jìn)一步激發(fā)市場(chǎng)主體活力的通知”）均沒(méi)有透露出取消監理企業(yè)資質(zhì)的信息。
筆者認為，按現有《建筑法》，不會(huì )（也不可能）取消工程監理企業(yè)資質(zhì)。
三、監理企業(yè)可高枕無(wú)憂(yōu)了嗎？
鑒于《立法法》規定部門(mén)規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務(wù)院的行政法規事項，沒(méi)有法律或者國務(wù)院的行政法規為依據、不得設定法人和其他組織權利或者增加其義務(wù)的規范，故《工程造價(jià)咨詢(xún)企業(yè)管理辦法》其實(shí)存在法定性問(wèn)題，而《行政許可法》已明確“取消和保留”的路徑。
需要明確的是，《進(jìn)一步激發(fā)市場(chǎng)主體活力的通知》“取消（造價(jià)咨詢(xún)企業(yè)資質(zhì)）和保留（工程監理企業(yè)資質(zhì)）”的原因并非工程監理做得比造價(jià)咨詢(xún)好，而是在于落實(shí)遵循《立法法》、《行政許可法》、《建筑法》等法律規定，以保證社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟這一營(yíng)商環(huán)境，是依法冶國、依法行政的具體體現，也是對于過(guò)渡期的“了結”。
筆者一直認為，當前工程咨詢(xún)業(yè)的主要矛盾在于咨詢(xún)業(yè)執業(yè)現狀和咨詢(xún)人員個(gè)人能力與發(fā)包人對委托人（或咨詢(xún)人）提供全過(guò)程全方位綜合服務(wù)迫切要求的矛盾。但是，必須再次強調的是，本次工程咨詢(xún)企業(yè)資質(zhì)的“取消和保留”與各工程咨詢(xún)企業(yè)能力并沒(méi)有非常必然的關(guān)系。監理人尤其要清醒地認識到這一點(diǎn)。
事實(shí)上，工程監理本身也存在一定問(wèn)題，例如：沒(méi)有充分認識到其法律地位和作為發(fā)包人代理人的職責擔當；實(shí)踐中幾乎不履行建設資金使用情況的監督義務(wù)，法律意識存在一定欠缺等。
雖然筆者認為，按現有《建筑法》并不會(huì )取消監理企業(yè)資質(zhì)。但法律是滯后于實(shí)踐的，也源自實(shí)踐的。所以，工程監理應該引以為戒，更加理性對待自身不足，抓緊時(shí)間正本清源。
四、監理人如何面對這次“去和留”？
當前工程咨詢(xún)業(yè)至少存在以下三個(gè)問(wèn)題：
（1）不具備貫穿施工全過(guò)程各階段的咨詢(xún)服務(wù)（例如：招標代理僅停留在發(fā)包階段、造價(jià)咨詢(xún)通常不參與發(fā)包等）；
（2）不具備提供結合“建筑、經(jīng)濟、管理、法律”于一體的全方位咨詢(xún)意見(jiàn)（例如：招標代理不參與結算、造價(jià)咨詢(xún)被動(dòng)接受計價(jià)約定等）；
（3）多主體工程咨詢(xún)還存在各單位權責交叉或真空缺位等問(wèn)題。
上述種種狀況導致現今的咨詢(xún)業(yè)已很難滿(mǎn)足發(fā)包人對工程咨詢(xún)人“忠誠”和“能力”的基本要求，這也是當前工程咨詢(xún)業(yè)主要矛盾的根本原因。
筆者一直倡導：“單主體”“全過(guò)程”提供的“全方位”工程咨詢(xún)。筆者將其稱(chēng)為工程咨詢(xún)業(yè)的“EPC”，希望能夠通過(guò)合同將法律、管理和專(zhuān)業(yè)在同一框架下作為整體進(jìn)行集成化、統一化管理，真正做到“統攬全局、統籌安排、統一管理”。
工程咨詢(xún)的“全過(guò)程”是為了追求工程咨詢(xún)的“全方位”，而實(shí)現工程咨詢(xún)的“全方位”關(guān)鍵在于“單主體”。這種“全過(guò)程、全方位”不能是簡(jiǎn)單的“疊加”，更不是聯(lián)合體名義下的分工，而是“單主體”從法律角度體現專(zhuān)業(yè)問(wèn)題，在降低發(fā)包人承擔技術(shù)和法律風(fēng)險的前提下，將能使發(fā)包人經(jīng)濟利益最大化的措施落實(shí)到管理實(shí)踐中。
2021年7月1日之后，工程監理將成為工程建設行業(yè)內唯一具有企業(yè)資質(zhì)的工程咨詢(xún)企業(yè)。如何補全自身不足，將全過(guò)程全方位咨詢(xún)理念融入實(shí)踐，真正做到尊重法律、正本清源、不忘初心、鼎力前行是監理人今天必須思考的問(wèn)題。
結語(yǔ)
改革開(kāi)放最大的成就之一就是建立國家實(shí)行社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟，通過(guò)市場(chǎng)經(jīng)濟的“替代原則”來(lái)體現“價(jià)格與價(jià)值”匹配，滿(mǎn)足供求關(guān)系平衡，使社會(huì )財富不斷豐富多彩。而市場(chǎng)經(jīng)濟一定是法治經(jīng)濟，尊重法律依法行政是當今中國時(shí)代的必然要求。
改革首先要解決是改什么？為什么改？切忌為了改革而改革，有些問(wèn)題并非經(jīng)濟發(fā)展的問(wèn)題，而是有效管理、行政不作為（或亂作為）的問(wèn)題。這些問(wèn)題原則上無(wú)需改革，而是需要改正，即：修正亂作為，落實(shí)應當作為。
以上觀(guān)點(diǎn)不一定正確也不一定全面，僅供大家參考。
來(lái)源： 上海東方環(huán)發(fā)律師事務(wù)所 張正勤主任律師
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